jueves, 4 de agosto de 2016

TRABAJADORES MUNICIPALES SE ENCUENTRA EN EL REGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA – ARTICULO 37° DE LA LEY N° 27972


CASACIÓN N° 15100-2014 CUSCO


SOBRE EL CAS Y OBREROS MUNICIPALES "(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057... resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública... sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma". SOBRE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL "(...) todos los trabajadores ingresados a la Administración Pública durante la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1993, se encuentran sujetos a la Ley N° 30057, excepción a la que no escapa la demandante, por lo que corresponde se le aplique esta norma a partir de la incorporación de su entidad al régimen de la Ley N° 30057".















miércoles, 27 de julio de 2016

Nueva Interpretación sobre precedente Huatuco



El Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06681-2013-PA/TC, dictó nuevas pautas interpretativas para la aplicación más flexible del precedente Huatuco, que determina el ingreso, la permanencia y ascenso a la administración pública por meritocracia y salvaguardar la carrera administrativa.

Según dichas pautas, no procede la reposición cuando esta se haya pedido en una plaza que forme parte de la carrera administrativa a la cual le corresponde acceder a través de un concurso público de méritos, que se encuentre vacante y presupuestada, al margen de la existencia de un contrato temporal o de naturaleza civil desnaturalizados.

Ello fue establecido al resolver el caso de un trabajador municipal obrero que solicitó su reposición por considerar que fue víctima de un despido arbitrario. Al respecto el TC refirió como el pedido de reposición es en una plaza que no pertenece a la carrera administrativa, no se puede aplicar el precedente Huatuco, ordenando por ello la reposición del trabajador. 
  
Al respecto, el juez Toledo menciona que la Cuarta Sala Laboral de Lima determinó a quiénes no se aplicaba dicho precedente, entre ellos a los trabajadores obreros municipales. Dicho escenario cambió con la STC Nº 00025-2013-PI/TC, 00003- 2014-PI/TC, 00008-2014-PI/ TC y 00017-2014-PI/TC, en que el TC declara inconstitucional en parte la Ley Servir y dispone la inclusión en esta norma de los obreros de los gobiernos regionales y locales.

Y concluye   que dicho fallo constituye una aclaración y rectificación del TC, que recoge lo establecido por la Cuarta Sala Laboral de Lima y la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.    

Fecha de publicación: 26/07/2016
Fuente: Diario El Peruano.

domingo, 24 de julio de 2016

SÍ PROCEDE LA REPOSICIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TC flexibiliza aplicación del precedente Huatuco

El Tribunal Constitucional ha establecido que el bien protegido por el controversial precedente Huatuco es la carrera administrativa, por lo que no deberá aplicarse dicho precedente en los casos en los que los trabajadores sujetos a otros regímenes laborales soliciten su reposición al Estado.
































jueves, 21 de julio de 2016

SOLUCIONAMOS TUS PROBLEMAS LABORALES

                                                        

                                                        ¿Problemas con tu empleador?
                                                ¿Dudas sobre tus derechos como trabajador?

      Asesoramos para constituir  Sindicato de Trabajadores Obreros y Empleados
      Demanda de Indemnización por responsabilidad contractual (accidentes de trabajo, daños y perjuicios, casos de trabajadores mineros-metalúrgicos.)
      Demanda de Despido Nulo y Reposición.
      Reclamación de beneficios sociales y otros derechos laborales.
  Demanda de beneficios sociales (CTS, Vacaciones, Gratificaciones, Utilidades, Asignación Familiar y Indemnización por despido arbitrario).
      Demanda por desnaturalización de contratos a determinado a plazo fijo
      Demanda de bonificación funcional fiscal y jurisdiccional (MP – PJ)
      Demanda por pago de bonificación diferencial mensual equivalente al 30% para los servidores de Salud Pública, a partir del 01.01.1991. – Ley 25303
   Demanda por pago de incremento de FONAVI equivalente del 10%, a partir del 01.01.1993.
      Demanda por pago de incremento de las remuneraciones 10.23% y 3% adicional sobre la remuneración, vigencia a partir del 07.12.92, siempre que el trabajador se encontrara afiliado al SPP.
      Demanda por pago de bonificación especial, para Funcionarios y Directivos: 35% y para Profesionales, Técnicos y Auxiliares: 30%, para los servidores del sector Educación y Salud, a partir del  01.02.1991. – D. Leg. N° 608.
      Trabajadores de Sunat – Homologación de remuneraciones como Profesional.
      Pagos de beneficios sociales a choferes, cobradores, despachadores, mecánicos, etc. del sector de Transporte Publico.

miércoles, 6 de julio de 2016

Choferes, cobradores, despachadores y mecánicos de Empresas de Transportes Público

Los trabajadores de las Empresas de Transporte Públicos, como son los choferes, cobradores, despachadores, mecánicos, etc., les corresponde que se incluyan en planillas de salarios, y percibir sus derechos laborales, como CTS, Vacaciones, Gratificaciones, Asignación familiar, Horas Extras y Participación de Utilidades, la gran mayoría de las  Empresas de Transporte Públicos a nivel nacional, infringen las normales laborales, en este sentido SUNAFIL debería realizar las inspección laborales a fin de proteger de los derechos laborales que le corresponde al trabajador.

Muchos choferes y cobradores, laboran por más de 20 años sin percibir sus derechos laborales, al llegar a la edad de 65 años de edad, se encuentra en problemas para gestionar su pensión de jubilación, al no contar con certificados de trabajos, boletas de pago y liquidación de beneficios sociales, en este sentido la ONP,  le va a denegar la pensión de jubilación por no contar con mas de 20 años de aportes acreditados,  la única alternativa que le queda,  es interponer demanda laboral contra la Empresa de Transporte,  ante  los Juzgados Laborales de Lima, debiendo adjuntar a la demanda los medios probatorios que acrediten de haber laborado para la Empresa de Transporte Publico, con una sentencia favorable, la ONP les va a reconocer los aportes, siendo responsabilidad del empleador, no existe otra forma que se le reconozca sus años laborados, le adjunto una sentencia de vista que ordena el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de sus derechos laborales, de un despachador.

LOS ESPERAMOS EN NUESTRAS OFICINAS, PARA DARLE SOLUCIÓN A SU PROBLEMA LABORAL


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima
EXPEDIENTE N° 16166-2013-01801-JR-LA-01 (S)
                                               
Señores:
TOLEDO TORIBIO
CARLOS CASAS
ESPINOZA MONTOYA
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      
Lima, 08 de enero de 2015

VISTOS:

       En Audiencia Pública de fecha 08 de enero de 2015, interviniendo como Juez Superior ponente el Señor Omar Toledo Toribio;

I.    ANTECEDENTES DEL CASO:

1.1. Mediante sentencia N° 14-2014 de fecha 22 de enero de 2014 obrante de fojas 297 a 315, el Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima declara fundada en parte la demanda sobre reconocimiento de vínculo laboral y pago de beneficios sociales.

1.2. La empresa demandada mediante escrito de fecha 30 de enero de 2014 de fojas 322 a 325 interpone recurso de apelación contra la citada sentencia, concediéndose la misma según resolución N° 07 del 31 de enero de 2014 a fojas 326.

1.3. El demandante también interpone recurso de apelación contra la precitada sentencia, en cuanto a los extremos que desestima el pago de la asignación familiar y de las horas extras, según escrito de fecha 03 de febrero de 2014 de fojas 331 a 334, concediéndose el mismo por resolución N° 8 del 3 de marzo de 2014 a fojas 335.

I.             FUNDAMENTOS DE AGRAVIOS:

La empresa demandada en su recurso de apelación sostiene que:
2.1. El a quo no ha realizado un análisis exhaustivo sobre el funcionamiento de las empresas de transportes públicos de pasajeros en la ciudad de Lima, puesto que ellas son solo un cascaron que alberga a los propietarios de unidades vehiculares, quienes al final de manera efectiva son los que brindan el servicio de transporte público de pasajeros al decidir qué personas operaran como conductores, cobradores, frecuenciadores, despachadores y dateros, conforme se ha demostrado con los Acuerdos de Sesiones de propietarios, conductores y cobradores consignados en los Libros de Actas que obran en autos, en las que decidían sobre la contraprestación económica.
2.2. Los propietarios de las unidades vehiculares son quienes deciden la forma como efectuarán la contraprestación económica a sus operadores, siendo que a los conductores y cobradores les dan un porcentaje del importe de los pasajes recaudados durante el día, mientras que a los frecuenciadores, despachadores y dateros les dan un “sencillo” equivalente entre S/. 0.20 a S/. 0.50 céntimos por cada vuelta de la unidad vehicular.
2.3. En cuanto al Reglamento Interno de la empresa, se encuentra en él consignado la actividad que realizan los conductores y cobradores dependientes de los propietarios de las unidades vehiculares, no existiendo vínculo laboral con la empresa demandada, así como tampoco un horario.
2.4. El juzgador en su considerando 25 no le otorgó valor probatorio a la declaración jurada de Flor María López Villegas, alegando que es unilateral, cuando debió tener en cuenta que ésta se desempeñó como secretaria de la empresa y que por sus manos pasan todos los ingresos y salidas económicas; declaración que se hubiese contrastado con los Acuerdos de los propietarios, conductores y cobradores que obran en las Actas de Sesiones; con lo que se acreditaría que las sumas de S/.0.30 y S/.0.50 entregadas por los propietarios, hayan pasado a poder del demandante, contrarrestando el razonamiento esgrimido por el a quo en el considerando 27.
El demandante en su recurso de apelación expresa que:
2.5. Sobre la asignación familiar, sostiene que la percepción de este beneficio solo se condiciona a la exigencia de acreditar la existencia de hijo menor de edad bajo su responsabilidad o dependencia durante el periodo de vinculación laboral, si bien es cierto a la fecha sus hijos ya cuentan con 27 y 29 años de edad, también es cierto que antes del cumplimiento de la mayoría de edad de sus hijos la emplazada no le abonó suma alguna en dichos periodos, esto es, desde el año 1991 hasta el 2002 y desde el año 1991 hasta el 2004, respectivamente.
2.6. Respecto a las horas extras, el a quo no ha valorado los siguientes medios probatorios: i) copia de los reportes de cotizaciones de la ruta EM-30, para el control de las unidades vehiculares de propietario y número de vueltas de fechas 1, 8, 14, 25 de junio, 6, 31 de octubre, 12 de noviembre de 2008, 6 de marzo, 11, 17 de abril de 2010, 4, 9, 27, 29 de octubre de 2011, 8, 13, 23 de noviembre de 2011, 2 de enero de 2012, 17 de marzo de 2012, 6 de mayo de mayo de 2012, 23 de setiembre 2012, 17 de noviembre de 2012 y 22 de diciembre de 2012; ii) copia del cuaderno de control de despacho del paradero San Miguel de la empresa del año 2011 de las fechas 6, 15 de setiembre, 10, 11 de octubre y 9 de noviembre, de las que se aprecia que en un promedio los vehículos daban un total de 4 vueltas, registrando la hora de salida y de llegada, que sobrepasan las 8 horas diarias, efectuando un sobretiempo  de 6 horas diarias; iii) copia del cuaderno de control de despacho del paradero San Miguel de la empresa del año 2011 de las fechas: 6, 15 de setiembre, 10, 11 de octubre y 9 de noviembre, en las que se aprecia la hora de ingreso a las 5: 00 a.m., retirándose a las 8:00 p.m.; y iv) copia del cuaderno de ocurrencia de la demandada del año 2011, de las fechas: 10 de agosto, 14, 19 de setiembre, 6 de octubre y 3 de noviembre, de los que se aprecia la hora de ingreso a las 5: 00 a.m., retirándose a las 8:00 p.m. Precisa que los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente demuestran el sobretiempo realizado.

II.            ANÁLISIS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO:

3.1. De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que –recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia.

3.2. En relación al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número 05901-2008-PA/TC refiriéndose al recurso de casación ha señalado: “3. Al respecto conviene subrayar que la casación no es ajena a la vinculación exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. Así, la Corte de Casación no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente.” (sic).

3.3. Es preciso señalar que el Principio de Primacía de la Realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho de Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal, de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del Derecho del Trabajo. En ese sentido, Américo PLA RODRIGUEZ señala que “el principio de primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.[1]

3.4. Que, de lo que se trata de aclarar es que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacerla aparecer como si se tratará de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral.

3.5. Que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no sólo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo incluso que en el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año 2000 ha acordado que “si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan”.

3.6. Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya había sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo – Ley N° 26636, y reiterado en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29497- bajo la denominación del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primacía de la Realidad ha sido contemplado en el artículo 5 inciso f) del Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 de marzo de 2001 (recogido en similares términos en el artículo 2.2. de a Ley 28806), y en el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809 -E.P. 8.8.02).

3.7. En esa línea de argumentación, cabe señalar que en lo concerniente a la carga de la prueba la antigua Ley Procesal del Trabajo, establecía en su artículo 27 que corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente al trabajador probar la existencia del vínculo laboral. Dicha disposición nos remitía a que toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración.

3.8. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo es la subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

3.9. Recientemente, con la entrada en vigencia de la Ley N° 29497, para la aplicación de presunción de laboralidad ya no se requiere la acreditación de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo sino sólo uno de ellos, esto es, la prestación de servicio de forma personal, intuito personae, salvo prueba en contrario, de conformidad con el artículo  23.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que señala lo siguiente “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.(sic)

3.10.    A mayor abundamiento, se debe tener en cuenta como pauta de análisis la sentencia recaída en el expediente N° 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 de marzo de 2010, cuyo fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional señala que para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuación se detalla: “a) control sobre la prestación desarrollada o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestación fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestación fue de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud”.(sic)

3.11.    Según lo expuesto es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles o mercantiles negando el vínculo existente entre las partes. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (STC N° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (énfasis nuestro).

3.12.     La Organización Internacional del Trabajo en la Recomendación N° 198, sobre la relación de trabajo, adoptado en Ginebra, 95ª reunión CIT el 15 junio 2006, en el artículo 9, señala que: “(…) la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”. (sic) En ese mismo sentido, en el artículo 13 de la misma Recomendación, señala que: “Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”.(sic)

3.13.     En ese sentido, en función al principio de “primacía de la realidad” que rige en nuestra materia y conforme ha sido desarrollado en los considerandos que anteceden, para determinar la naturaleza del vínculo jurídico que liga a las partes más que a los aspectos formales debe estarse a la verdadera situación creada en los hechos y que la apariencia no disimule la realidad. La naturaleza jurídica de la vinculación no puede determinarse por la calificación o instrumentación realizada por las partes sino por los hechos reales y actuantes.

3.14.     Asimismo, procedemos a señalar que el trabajo resulta un derecho fundamental de toda persona cuya protección constitucional la encontramos en el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, numeral en el cual reside el carácter protector del derecho al trabajo. En este sentido encontramos pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el expediente N° 0628-2001-AA/TC en cuyo Fundamento Jurídico 6 se ha expresado que: “El derecho de trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica…”.[2]

ANÁLISIS DEL CASO:
3.15.     En el caso de autos, en la Audiencia de Juzgamiento (minutos 00:02:40 al 00:04:48) el accionante en su alegato de apertura  indica haber sostenido con la empresa emplazada un vínculo de naturaleza laboral, por lo que corresponde se reconozca tal derecho, así como el pago de sus beneficios sociales desde que ingresó a laborar para la demandada en el año 1989 como Despachador de ruta, dirigiendo el ingreso, salida y llegada de los vehículos de transporte urbano, lo cual registraba en un cuaderno de ocurrencias, recibiendo órdenes directas del Gerente o Presidente del Directorio de la empresa. Por su parte la empresa emplazada niega lo expresado por el actor, expresando no haber sostenido vínculo laboral con éste, pues como empresa de transportes se valió de concesionarios de vehículos de transporte urbano al no contar con unidades propias, siendo los propietarios de las indicadas unidades vehiculares quienes se encargan de pagar directamente a sus choferes y cobradores a través de un porcentaje de lo recaudado. Siendo éstos últimos los que entregan una contraprestación económica a los despachadores por cada ida y vuelta que dan en el circuito de ruta que explotan (minutos 00:07:04 al 00:08.33); agrega la emplazada la inexistencia de uno de los elementos del contrato de trabajo como es la contraprestación económica, concluyendo que los que pagan a los Despachadores son tanto el propietario de unidades vehiculares, conductores o cobradores de las mismas (minutos 00:08:36 al 00:09:20).

3.16.     Analizando los medios probatorios obrantes en autos como son: i) la copia de la Partida Registral N° 00805998 de fojas 10 a 26, en la cual  consigna como objeto social: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTES PUBLICO URBANO DE PASAJEROS, TRANSPORTE TURÍSTICO, SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y AFINES”; ii) el Reglamento Interno de la emplazada obrante de fojas 5 a 6, estableciendo en su artículo 3 lo siguiente: “La empresa dicta las condiciones de la prestación de los servicios, pudiendo establecerse amonestaciones, multas, suspensiones y cancelación de los permisos a las unidades vehiculares y/o personal que labora en nuestra concesiones, de no respetarse las normas establecidas en el marco legal dispuesto por la Autoridad”. Especificando que el reglamento rige para los conductores, cobradores, inspector de la empresa, despachadores; definiendo a este último como: “Persona encargada de controlar la frecuencia, y el orden de salida de las unidades, de entregar los comunicados que ordena el Directorio, de cuidar toda la infraestructura que la Empresa le designe a su lugar de trabajo, recaudar los fondos de marcación o los que determinasen por orden de la Administración, en los Paraderos Iniciales y Terminal de las concesiones respectivas.

3.17.    Siendo así, en autos se encuentra acreditado con los carnet de identidad del actor a fojas 3, 8 y 9, expedido por la empresa demandada, que el accionante se ha desempeñado como Despachador, ejerciendo tal función de manera directa y personal corroborado con el recibo a fojas 33, en el que consta el préstamo efectuado a éste por la emplazada en el año 2001, con el control de pago a fojas 34, con la solicitud de préstamo de dinero a fojas 39 del 21 de febrero de 2013, con los documentos de fojas 48 a 59 que acreditan su labor como despachador, con las copias de reporte de cotizaciones de la ruta EM-30, para el control de las unidades vehiculares y número de vueltas de fojas 60 a 82, y demás recaudos de fojas 83 a 95, además en la Audiencia de Juzgamiento, con la declaración testimonial del señor Servando Huamán Facundo, quien al ser preguntado por el abogado de la empresa demandada ¿De qué forma lo conoció, que hacía el señor Almanzor Mori en la empresa?. (minutos 00:21:50 al 00:22:26). Respondió: “haciendo lo mismo que yo realizaba, despachando vehículos, cobrando cotización, controlando al personal tanto a choferes y cobradores” (minutos 00:22:15 al 00:22:26).

3.18.    Por tanto, con los términos de los documentos citados se encuentra debidamente probado que el actor ejecutó los servicios en forma personal, toda vez que no tenía libre albedrío para encargar sus labores a una persona ajena, quedando acreditado de este modo la concurrencia de este elemento esencial del contrato de trabajo.

3.19.    Ahora bien, teniendo en cuenta que quedó debidamente acreditada la prestación personal del servicio, pues en virtud del artículo 23° de la Ley N° 29497, puede presumirse la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, a no ser que la parte demandada hubiere aportado al proceso los elementos suficientes que pudieran desvirtuar la relación en mención. Es decir, situación que no se ha producido en el caso de autos, toda vez que la parte emplazada no ha aportado prueba que conlleve a señalar la inexistencia de relación laboral, como sostiene.

3.20.     Más aún, con el Memorándum N° 001-99 a fojas 4, los miembros del Directorio de la empresa demandada impusieron al actor la obligación de remitir las cotizaciones a la oficina de la emplazada, en su día de descanso,  a fojas 31 obra la papeleta de amonestación-suspensión, por la cual el inspector de la emplazada suspendió al actor por 3 días por faltar a su centro de labores (despacho) en Valdiviezo el 1 de diciembre de 1996, indicándole que debido a su reiterancia lo sanciona y de cometer nuevamente dicha falta sería retirado definitivamente de la empresa de acuerdo al Reglamento. En tal contexto, la subordinación a la que estaba sujeto el actor se encuentra probada, corroborado con la citación de la Comisión de Disciplina a fojas 32 y con lo establecido en las infracciones y sanciones del Reglamento Interno, artículos 32 y siguientes a fojas 6.

3.21.     En autos obra a fojas 34 el control de pago, donde se aprecia el préstamo otorgado al accionante y su pago semanal, con lo cual queda acreditado el elemento de la remuneración.

3.22.     Además en la etapa de actuación de medios probatorios, llevada a cabo en la diligencia de Audiencia de Juzgamiento, se actuó la declaración del representante de la demandada, quien expresó que las funciones del actor eran de despachador, asistiendo temprano, abriendo la caseta, llamando por micrófono, indicando la salida y por esos servicios le pagan S/.0.50 directamente a ellos los conductores, pero ese monto nunca fue entregado a la empresa (minutos: 00:06:30 al 00:06:49). Precisando que los vehículos pagan derecho de salida y que ese cobro lo realiza el Secretario de Economía (minuto 00:06.59); sin embargo, su dicho no ha sido acreditado de forma indubitable, por cuanto si bien a fojas 187, obra la reunión de propietarios, conductores y cobradores, en el que el conductor Manuel Sánchez solicitó aumento para los despachadores de S/.0.50 céntimos, con los medios probatorios reseñados supra ha quedado establecido la relación laboral sostenida entra la empresa demandada y el accionante.

3.23.     De este modo, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes en relación a los elementos que configuran una relación laboral y en estricta observancia del Principio de Primacía de la Realidad, resulta fehacientemente comprobada la relación laboral de naturaleza indeterminada existente entre las partes desde el 27 de diciembre de 1989 a diciembre de 2012, pues en la práctica el demandante se encontraba sujeto a las disposiciones y órdenes de su empleadora (subordinación), percibía una remuneración y realizaba sus labores en forma personal, sin delegación (prestación personal). En ese sentido, los agravios 2.1., 2.2., 2.3. y 2.4. de la emplazada no resultan amparables.

3.24.    En relación a las horas extras, cabe señalar que el pago por trabajo en sobretiempo es un derecho constitucionalmente consagrado del trabajador cuando ejecuta sus labores una vez concluida su jornada ordinaria de labor por lo que se encuentran sujetas a un recargo salarial. Asimismo, es menester puntualizar lo establecido por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 1103-2001-Lima, en la que se señala: “Que cuando el artículo 9° del Decreto Legislativo N° 854 señala que el trabajo en sobretiempo es voluntario únicamente refiere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé; consecuentemente del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, por tanto, la existencia de las horas extras pueden demostrarse con documentos en el que se indique de manera expresa e inequívoca su realización, así como todos los aspectos vinculados al mismo (duración, sobre tasa etc) o con cualquier otro medio de prueba idónea y suficiente que aporte cuando menos indicios suficientes que revelen la prestación de labores más allá de la jomada legal o contractual establecida en el centro de trabajo”, (sic), (Jurisprudencia Laboral, Tomo I Editora Normas Legales, Edición 2002, pag. 200).

3.25.          A mayor abundamiento, el artículo 25° de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo; asimismo, el artículo 23° de la misma establece que “ninguna persona está obligada a prestar servicios sin la debida remuneración”; por otro lado, el artículo 1o del Texto único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobada por el Decreto Supremo N° 007-2002- TR, señala que “La jomada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo; asimismo, el artículo 10° de la precitada ley señala, “El tiempo trabajado que exceda a la jomada diaria o semanal se considera en sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes (...)”.

3.26.     Asimismo, resulta necesario precisar que el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000 acordó en materia de horas extras que: “La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita”, dada la dificultad del trabajador de acreditar el trabajo en sobretiempo cuando el empleador no provee de los medios necesarios para ello.

3.27.          Que, el citado criterio ya establecido en numerosos pronunciamientos judiciales, luego fue recogido en la parte in fine del artículo 9o del Decreto Legislativo N° 854, modificado por artículo 1° de la Ley N° 27671, que señala: “(...) No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que esta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado” (sic).

3.28.     En el caso de autos, debe indicarse que de fojas 83 a 95, fojas 215 a 288, figura el cuaderno de ocurrencias en el cual se registraba el ingreso y salida de vehículos, del cual se puede apreciar no en forma continua pero si en algunos días el registro del entrada y salida del demandante, que si bien es un cuaderno simple, esta prueba consta con firmas y sellos de la demandada lo cual para este Colegiado Superior le da validez a que el actor efectuó horas extras pero solo se considerara las fechas en las que figure su nombre con su horario de ingreso y salida. Siendo así, corresponde efectuar la liquidación de horas extras laboradas efectivamente por el accionante, conforme al siguiente detalle:
3.29.    Efectuado el cálculo se obtiene la suma de S/. 664.65 nuevos soles por concepto de pago de horas extras a favor del accionante, monto que tendrá incidencia en el cálculos de sus demás beneficios sociales. Razón por la cual corresponde estimar parcialmente el agravio 2.6. del actor y revocarse este extremo de la sentencia, reformándola a fundada en parte.

3.30.    En cuanto al agravio 2.5., la Ley N° 25129 establece el pago de Asignación Familiar a los Trabajadores del Sector Privado, en su artículo 1o señala que: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar”, así también el artículo 4o del Decreto Supremo N° 035-90-TR, señala que “El cálculo para el pago de la asignación familiar se efectuará aplicando el 10% a que se refiere el Artículo 1 de la Ley sobre el Ingreso Mínimo Legal vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio”.

3.31.    De otro lado, el artículo 11° del Decreto Supremo N° 035-90-TR señala que: “El derecho al pago de la asignación familiar establecida por la Ley, rige a partir de la vigencia de la misma, encontrándose obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere”. En referencia a ello es de señalarse que este beneficio se encuentra regulado por la Ley N° 25129 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 035-90-TR, estableciendo ésta última norma que para la exigibilidad del beneficio es necesaria la acreditación ante el empleador de la existencia de hijos menores a cargo.

3.32.     Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Laboral N° 4802-2012 La Libertad, de fecha 21 de enero del 2013, ha establecido criterios relevantes respecto a la asignación familiar al prescribir en su segundo considerando: “...nada obsta para el trabajador pueda acreditar su carga familiar en el proceso laboral, que no se podría acoger a una interpretación restrictiva de la norma...y la Casación Laboral N° 2630- 2009-Huara se estableció que se debe reconocer el derecho de asignación familiar como un mínimo necesario de carácter imperativo, que lo único que debe acreditar el trabajador es que durante la vigencia del periodo laboral tuvo carga familiar...” (sic).

3.33.    En esa misma, línea se advierte que la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo concuerda con nuestra norma fundamental, debido a que el derecho de asignación familiar establecido en la Ley N° 25129 constituye un derecho mínimo necesario protegido por la garantía de irrenunciabilidad en concordancia con numeral 2) del artículo 26° de la Constitución Política del Estado. Por ello, teniendo en cuenta que el beneficio social de la asignación familiar es un ingreso de naturaleza remunerativa dispuesto por ley, que se sustenta en el hecho que durante la vigencia de la relación laboral se cumpla con el supuesto de la norma; se advierte de autos que el demandante indica que su obligación sólo se condiciona a la exigencia de acreditar la existencia de hijo menor de edad bajo su responsabilidad o dependencia durante el periodo de vinculación laboral, por lo que si bien es cierto a la fecha sus hijos ya cuentan con 27 y 29 años de edad, también es cierto que antes del cumplimiento de la mayoría de edad de sus hijos, la emplazada no le abonó suma alguna en dichos periodos, esto es, desde el año 1991 hasta el 2002 y desde el año 1991 hasta el 2004, respectivamente.

3.34.    El accionante ha cumplido con acreditar en el presente proceso la existencia de sus menores hijos con la copia de la partida de nacimiento de fojas 27 a 28, durante la vigencia de la relación laboral, siendo que corresponderá se otorgue este beneficio solo hasta el mes de febrero 2004, en que el segundo de ellos cumplió la mayoría de edad, efectuándose la siguiente liquidación:

3.35.    Siendo ello así, la demandada deberá cumplir con efectuar el pago por asignación familiar a favor del actor, por el monto de S/. 3,920.24 nuevos soles, debiendo revocarse en este extremo la sentencia declarándose fundada en parte por este concepto y modificarse el total de lo ordenado a pagar, amparándose parcialmente el agravio 2.5. del demandante.

3.36.    Habiéndose otorgado tanto el beneficio de horas extras como la asignación familiar, que tienen incidencia en la remuneración computable de acuerdo al artículo 6o del Decreto Supremo N° 003-97- TR, corresponde efectuar nueva liquidación sobre los conceptos de compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones que ha realizado el a quo en la sentencia recurrida.

Incidencia en la Compensación por Tiempo de Servicios

3.37.    De conformidad con el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, que señala que la compensación por tiempo de servicios debe calcularse sobre la base de la remuneración computable que es la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente percibida el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición, a la cual se incluye las remuneraciones de periodicidad semestral a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo; la liquidación se efectúa conforme al siguiente cuadro:
3.38.    En ese sentido, la demandada deberá cumplir con efectuar el pago por compensación por tiempo de servicios a favor del actor por el monto modificado de S/. 10,162.72 nuevos soles.

Incidencia en las Vacaciones

3.39.    El Decreto Legislativo N° 713, en su artículo 15° establece que: “La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma”, y se considera remuneración computable según el artículo 9o del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicio, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR “(...) la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los Artículos 19 y 20”.

3.40.         Teniendo en cuenta el concepto de asignación familiar, igualmente corresponde realizar una nueva liquidación del derecho vacacional solicitado lo cual se liquida de la siguiente manera, de acuerdo al cuadro
anexo:                            

3.41.    En ese sentido, la demandada deberá cumplir con efectuar el pago por vacaciones a favor del actor, modificándose en este extremo de lo ordenado a pagar que será por la suma de S/. 30,750.00 nuevos soles.

Incidencia en las Gratificaciones

3.42.    De conformidad con la Ley N° 27735, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año, una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de Navidad, siendo el monto de cada una de las gratificaciones equivalente a una remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio.

3.43.    Asimismo el artículo 5° del Decreto Supremo N° 005-2002-TR señala que el derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios, de tal forma que esta se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese. En consecuencia, teniendo en cuenta la incidencia de la asignación familiar en la remuneración computable, se efectúa la siguiente liquidación:

3.44.    En ese sentido, la demandada deberá cumplir con efectuar el pago por gratificaciones a favor del actor, modificándose en este extremo de lo ordenado a pagar que será por la suma de S/. 17,580.76 nuevos soles.

3.45.    Estando a los considerandos que preceden, y habiéndose modificado los montos a percibir por los conceptos que se han detallado antecedentemente; en consecuencia, corresponde modificar la suma total liquidada que asciende a S/. 63,078.36 nuevos soles de la sentencia recurrida.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el literal a) del inciso 4.2 del artículo 4o de la Ley N° 29497 Nueva Ley Procesal de Trabajo, la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación:
HA RESUELTO:
1.    REVOCAR la sentencia N° 14-2014 de fecha 22 de enero de 2014 obrante de fojas 297 a 315, en los extremos que declara infundada la demanda sobre pago de asignación familiar y horas extras; reformándola se declara fundada en parte en tales extremo.
2.     CONFIRMAR la sentencia en lo demás que contiene de acuerdo a los considerandos de la presente resolución y MODIFICAR el monto total a percibir por el demandante.
3.     ORDENAR que la demandada cumpla con pagar a favor del demandante la suma de S/. 63,078.36 (SESENTA Y TRES MIL SETENTA OCHO CON 36/100 NUEVOS SOLES), por los conceptos sociales amparados, más los intereses legales que se liquidaran en ejecución de sentencia.
En los seguidos por ALMANZOR MORI VILLÓN contra el EMPRESA DE TRANSPORTES PROCERES S.A., y los devolvieron al Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.- Notifíquese.



[1] PLA RODRIGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 313
[2] SAR A. Omar, Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, artículo por artículo, del Tribunal Constitucional, Nomos & Thesis Editorial, 2004, Pág. 116